Le Conseil d’Etat, juridiction suprême du droit administratif, va-t-il manger son chapeau en avalant les bobards de Bercy pour l’aider à étouffer l’enquête embarrassante de la répression des fraudes sur Euronext, malgré les preuves de son existence ? (photo © GPouzin)

Rebondissement dans le scandale de l’enquête sur les pratiques anticoncurrentielles d’Euronext étouffée par Bercy. Le Conseil d’Etat avait condamné le ministère des finances à livrer les éléments d’enquête dissimulés par Bercy. Un tribunal administratif a pourtant balayé l’arrêt de notre cour suprême administrative. Le Conseil d’Etat examinait donc un nouveau pourvoi contre cette décision rétrograde, lors de son audience du 14 septembre 2017. Rétablira-t-il le droit au regard des faits ? Où mangera-t-il son chapeau en participant à la collusion du pouvoir pour protéger les pratiques douteuses de l’entreprise orchestrant les transactions à la Bourse de Paris ?

Si vous n’avez pas lu les épisodes précédents, cette affaire est un vrai polar de haute finance, où la collusion de l’administration avec les élites de l’inspection des finances tord le cou aux tribunaux pour organiser un déni de justice hallucinant.

En résumé, Euronext est pris en flagrant délit de pratiques concurrentielles déloyales, qui lui vaudraient une amende sévère si elles étaient poursuivies sérieusement par l’Autorité de la concurrence, dont les enquêtes sont menées par la Direction générale de la concurrence et de la répression des fraudes (DGCCRF), sous les ordres du Ministère des finances, allié objectif d’Euronext qu’il couvre en étouffant l’enquête ouverte en 2008 sur la plainte d’un négociateur indépendant, M. Sébastien Robert et sa société Alter Négo.

Au terme de longues années de procédures multiples, ponctuées par les mensonges répétés du Ministère des finances, le Conseil d’Etat rejette le recours de Bercy, par un arrêt du 2 mai 2016, condamnant définitivement le Ministère de l’économie et des finances à communiquer les documents d’enquête de la DGCCRF sur les pratiques anticoncurrentielles d’Euronext, en pointant les manœuvres et contradictions successives de Bercy pour couvrir Euronext.

Le Ministère des finances est finalement condamné à verser 500 euros d’astreinte par jour de retard, jusqu’à ce qu’il obtempère à l’injonction judiciaire l’obligeant à communiquer enfin ces preuves cachées. Alors qu’il est poursuivi pour payer cette astreinte, à défaut de communiquer les preuves cachées, le tribunal administratif de Paris rejette la demande d’exécution de cette sanction, par un jugement du 19 janvier 2017, qui balaye avec un obscurantisme incroyable l’arrêt du Conseil d’Etat.

Patient et tenace, M. Sébastien Robert demande à nouveau au Conseil d’Etat d’examiner l’affaire et d’annuler le jugement inique du Tribunal administratif. Son pourvoi était examiné en audience publique le 14 septembre 2017, et la décision est attendue dans les prochains jours. Entre la pression des puissants et le respect du droit, totalement bafoué par le juge de première instance ayant balayé son arrêt du 2 mai 2016, le Conseil d’Etat va-t-il manger son chapeau ?

Lire ici les épisodes précédents et le sommaire général de ce dossier

  1. Trading haute fréquence : Bercy bloque la répression des fraudes et pratiques anticoncurrentielles
  2. Trading haute fréquence: un trou noir de fraudes boursières à la vitesse de la lumière
  3. Euronext-Virtu : les vices du trading haute fréquence entre les mailles du gendarme boursier
  4. Comment Bercy protège Euronext des enquêtes sur ses pratiques anticoncurrentielles
  5. Enquête des fraudes sur Euronext, le Conseil d’Etat va-t-il manger son chapeau ?
  6. La preuve que Bercy ment aux juges pour étouffer les pratiques déloyales d’Euronext

Le Conseil d’Etat va-t-il manger son chapeau ?

Ce nouvel épisode judiciaire dans le feuilleton de l’enquête étouffée par Bercy pour dissimuler toute preuve des pratiques anti-concurrentielles d’Euronext est croquignolesque, mais très inquiétante sur la déliquescence de notre Etat de droit.

En résumé, pour sauver Bercy de son obligation de livrer les éléments d’enquête cachés, le Tribunal administratif s’est rendu complice d’une supercherie du Ministère des finances, qui a livré un rapport bidon pour s’exonérer de l’obligation de transparence à laquelle l’avait condamné le Conseil d’Etat. Le pourvoi devant le Conseil d’Etat est un débat juridique sur les fondements du jugement faussé par cette supercherie. Mais sur le fond, la vraie question reste de savoir ce qu’il y a dans cette enquête tellement explosive que Bercy est prêt à tous les mensonges pour nier son existence, dissimuler ou faire disparaître les preuves, et produire de faux rapports à la place.

Une chose est sûre, cette enquête a bien existé, comme cela a été clairement établi par huit ans de procédures judiciaires couronnées par l’arrêt du Conseil d’Etat du 2 mai 2016. Si la justice française est capable d’avaler les mensonges de Bercy, les citoyens et les juridictions internationales pourront se forger leur propre conviction comme nous l’avons fait en examinant de nouvelles preuves accablantes de ces mensonges, à découvrir en exclusivité dans l’article suivant.

Pour compléter le contexte particulièrement sulfureux de cette collusion de Bercy, Deontofi.com publie ci-dessous les dernières analyses des pratiques ahurissantes pointées par M. Sébastien Robert dans les contradictions de la justice pour déjuger une affaire qui embarrasse le pouvoir.

Ce texte est publié tel que rédigé par son auteur, dans le cadre des analyses adressées à son avocat en préparation de l’audience :

Vous trouverez joint à cette lettre le compte rendu de la lecture des conclusions de Monsieur Edouard Crepey qui m’a été faite quelques minutes après l’audience par votre confrère Me Molinié le 24 mars 2016 :

Vous pourrez y lire que :

« Pour sa part, le Rapporteur public a considéré que le Tribunal administratif de Paris n’avait pas dénaturé les faits en ordonnant au Ministre de l’économie de communiquer certaines pièces du dossier d’enquête.

Il a considéré qu’il n’était pas crédible qu’aucun procès-verbal d’enquête n’ait été dressé. »

Afin de se prémunir d’un étonnant changement d’avis de Monsieur Crepey qui pourrait arriver à considérer comme le tribunal administratif de Paris que le pseudo-rapport d’enquête rétroactif du Ministre en date du 18 juillet 2016 permet dorénavant de crédibiliser ce qui ne l’était pas, je vous demande de rappeler que dans le 6ème considérant de sa décision n° 385152 datée du 15 avril 2016, le Conseil d’Etat a estimé que :

Considérant, en deuxième lieu, que les autorités mentionnées à l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public ne peuvent s’exonérer de leur obligation d’assurer l’exécution d’une décision de justice annulant une décision de refus de communication de documents administratifs et de celle de communiquer les documents sollicités dans les conditions prévues par cette décision qu’à la condition d’établir, d’une part, que des faits postérieurs à celle-ci ou des faits dont elles ne pouvaient faire état avant son prononcé rendent impossible cette communication et, d’autre part, qu’elles ont accompli toutes les diligences nécessaires pour assurer l’exécution de cette décision compte-tenu de la date d’élaboration des documents demandés et de la précision de cette demande ;

Cette décision elle aussi rendue par la 10ème sous-section, a précédé de moins de 3 semaines celle du 2 mai 2016 (n° 375428). Elle exclut donc que l’arrêt qui nous intéresse puisse être interprété comme l’a fait le TAP et ait laissé au Ministre le droit d’établir autrement que par des faits postérieurs au 2 mai 2016 ou des éléments dont il ne pouvait faire état avant cette date que les documents sollicités n’existaient pas.

Si par extraordinaire, et en dépit de notre démonstration implacable du contraire, le Conseil d’Etat estimait que le Rapport rédigé par le ministre le 18 juillet 2016 apporte des éléments nouveaux aux débats, il ne pourrait en aucun cas retenir que le ministre ne pouvait faire état de ces éléments Cette existence a par conséquent force de chose jugée avant le prononcé des décisions du tribunal administratif de Paris en date du 10 décembre 2013 et du Conseil d’Etat en date du 2 mai 2016.

Ceci est particulièrement heureux dans le cas d’espèce, le Ministre n’étant pas parvenu, en respectivement 14 et 26 mois d’instructions, à convaincre le tribunal administratif de Paris puis le Conseil d’Etat, de l’inexistence des documents.

Sauf production d’une preuve contraire et de la démonstration de sa découverte postérieurement au 2 mai 2016, cette existence a par conséquent force de chose jugée.

Le jugement du tribunal administratif de Paris en date du 19 janvier 2017 est donc doublement erroné. Non seulement il a considéré comme nouvelles des explications que le ministre n’avait cessé de répéter en boucle depuis 2012 mais il a de surcroit omis de relever que celles-ci ne contenaient pas le moindre élément dont le Ministre n’aurait pas pu faire état antérieurement aux prononcés des décisions de justice ayant conclu à l’existence des documents. Sauf à consacrer le droit pour le ministre de se constituer des preuves à lui-même, le jugement encourt donc la cassation.

Je vous demande en second lieu de souligner l’étonnante similarité des griefs faits à Euronext par le Conseil d’Etat dans les 20 ème et 21ème considérants de sa décision n° 396698 du 19 mai 2017 et par l’enquêteur de la DGCCRF dans le procès-verbal du 24 novembre 2008.

Dans les 2 cas il est reproché à Euronext d’avoir commis une inégalité de traitement tarifaire discriminatoire et non révélée aux autres intervenants.

Sur l’existence d’une différence de traitement entre opérateurs se trouvant dans une situation identique :

Décision CE n° 396698 du 19 mai 2017 :

20. Considérant, en deuxième lieu, qu’il résulte de l’instruction que si, comme le soutient la société requérante, deux autres opérateurs ont également bénéficié d’une exemption tarifaire pour un ratio illimité entre ordres et transactions, un troisième ayant bénéficié d’un relèvement de ce ratio à 200/1, ces exemptions ont été accordées pour des périodes très courtes, de 2 à 4 mois, et seulement à compter du mois d’avril 2010, alors que la société MTE a bénéficié de l’exemption dès mars 2009 et pour une durée de 16 mois ;

Procès-verbal de la DGCCRF du 24 novembre 2008 :

« que les constatations effectuées par la DGCCRF attestent des différences de tarification appliquées successivement à l’activité de Monsieur Sébastien ROBERT à travers les deux entités par l’intermédiaire desquelles l’intéressé a exercé son activité de Négociateur pour Compte Propre

-que la « tarification historique » est maintenue, encore à ce jour, au seul bénéfice des « NCP historiques »

Sur l’absence de justification de ce traitement différencié en violation des obligations imposées à Euronext  :

Décision CE n° 396698 du 19 mai 2017 :

(…) que par ailleurs, la société Euronext Paris n’a produit aucune documentation relative au programme “ Algorithmes “ qu’elle invoque, qui aurait été ouvert à tous les intervenants en faisant la demande en échange de contreparties et aurait ainsi justifié l’exemption dont a bénéficié la société MTE ;

21. Considérant, en troisième lieu, que (…) cette obligation impose à l’entreprise de marché de traiter de façon équitable les intervenants(…) »

Procès-verbal du 24 novembre 2008 :

« Il convient également de constater que les conditions de vente pratiquées peuvent se révéler discriminatoires pour des négociateurs réalisant des opérations dont les volumes ne sont pas comparables.

C’est le cas particulier notamment des « NCP historiques »  admis avant le mois d’avril 2003 dont la tarification avantageuse ne peut pas être justifiée par la réalisation d’un nombre de transactions qui s’avèrerait supérieur au nombre et au volume réalisés par les « Dealers » les plus importants du marché.

Or, il ressort de l’examen des documents produits que les deux tarifications applicables à la catégorie unique de la Négociation pour Compte Propre ne sont pas justifiées par l’importance croissante ou décroissante du nombre de transactions réalisées sur les marchés par les NCP.

Par ailleurs, il n’existe pas de contrepartie susceptible de justifier la discrimination relevée dans l’octroi de conditions tarifaires différentes au sein de la catégorie unique de la Négociation pour Compte Propre.

Cette situation constitue en elle-même une pratique discriminatoire. »

Sur l’absence de transparence de ce traitement différencié, là-encore en violation des obligations imposées à Euronext  :

Décision CE n° 396698 du 19 mai 2017 :

« 21. Considérant, en troisième lieu, que (…) cette obligation impose à l’entreprise de marché de traiter de façon équitable les intervenants et de faire preuve de transparence à leur égard ; (…) l’exemption du ratio entre ordres et transactions accordée à la société MTE a eu pour conséquence de modifier en sa faveur les modalités d’intervention sur le marché, sans que les autres intervenants en aient connaissance et alors que la société Euronext Paris avait auparavant annoncé qu’elle publierait un avis dans l’hypothèse où un apporteur de liquidité interviendrait sur les titres les plus liquides ; qu’ainsi, la société Euronext Paris n’a pas mis les autres membres du marché en mesure de comprendre la modification des conditions de négociation qui résultait de l’exemption qu’elle avait accordée et a ainsi créé une disparité de traitement, constitutive d’une atteinte à l’intégrité du marché au sens de l’article 512-3 du règlement général de l’AMF ; qu’eu égard à la nature de ce manquement, la société ne peut utilement invoquer la circonstance, à la supposer établie, que cette mesure aurait contribué à améliorer l’efficience du marché Euronext et sa liquidité ;

Procès-verbal du 24 novembre 2008 :

« Pour constater le caractère discriminatoire des conditions de vente pratiquées, il suffit de considérer :

que la société EURONEXT PARIS affiche sur son site internet une seule tarification

-que la fiche MONEP relative au contrat CAC 40 mentionne, en ce qui concerne les frais, que :  « la société EURONEXT PARIS perçoit une commission de négociation de 0,14 euro et LCH CLEARNET SA une commission de compensation d’un montant variable en fonction du nombre de contrats compensés (Cf. la tarification LCH.Clearnet) ».

« Nous constatons que ce tarif de 0.14 euros est à lui seul supérieur à celui de 0.12 euros payés par les NCP admis antérieurement à avril 2003, tarif qui inclut pourtant la part LCH Clearnet.

Cette communication de tarifs par la société EURONEXT PARIS SA sur son site internet ne correspond donc qu’à une partie de la catégorie des NCP (à savoir celle admise après avril 2003) mais pas à celle des NCP historiques qui se voient appliquer, encore à ce jour, l’ « ancienne » tarification.

Or, cette situation ne permet pas la transparence dans les relations tarifaires et interdit au NCP de connaître le barème d’écart des remises susceptible de lui être appliqué en fonction de critères objectifs et connus préalablement.

Ainsi, le dysfonctionnement de concurrence est manifeste en raison de l’impossibilité pour les NCP de répercuter les hausses de coûts à ses clients. Les NCP ayant pour singularité de ne pas exercer pour le compte de tiers.

Au terme de cette analyse, il apparaît que les conditions que l’article L.442-6 met à son application : existence d’une discrimination, absence de contrepartie, désavantage dans la concurrence, se trouvent simultanément réunies.

Nous avons imprimé sur écran la tarification affichée ce jour sur le site de la société EURONEXT PARIS SA jointe en copie : annexe n°1 (2 feuillets)

Sur le fond le Ministre cherche donc à faire entériner par le CE la validité d’une enquête qui, après avoir constaté dans un document revêtu d’une force probante renforcée, des fautes de l’entreprise de marché identiques à celles relevées par le CE dans sa décision du 19 mai 2017, aurait abouti sans la moindre preuve contraire aux conclusions du Ministre selon lesquelles Euronext n’aurait pas commis d’irrégularité au regard du droit de la concurrence.

J’ai par trouvé une décision récente de la Cour de cassation confirmant une ordonnance du 1er président de la Cour d’appel de Paris dont je  comprends pourquoi le Ministre ne l’a jamais versé aux débats de mon affaire :

Analyse de l’ordonnance n° 056/ 2015 du premier président près la cour d’appel de PARIS, en date du 18 novembre 2015 et de sa confirmation par la Cour de cassation en date du 28 juin 2017 (Pourvoi n° 16-81414)

Dans cette affaire une société faisait appel contre une ordonnance de saisie et visite rendue suite à une enquête préliminaire de la DIRECCTE au motif notamment que les auditions réalisées lors de celle-ci n’avaient pas donné lieu à rédaction de PV en violation de l’article L450-2 du Code de commerce :

La DGCCRF a répondu que ce faisant elle voulait préserver l’anonymat des personnes auditionnées et qu’elle avait collecté leurs déclarations dans 3 rapports, ceux-ci pouvant se substituer à l’établissement de PV sans violer l’article L.450-2 du CC. Qu’au demeurant elle aurait d’ailleurs pu rédiger des PV anonymes. Qu’en conséquence l’absence de  PV ne faisait pas grief à l’Appelante, les déclarations ayant été recueillies de manière licite :

« En réponse, l’administration fait valoir que l’appelante ferait une lecture erronée du texte en considérant que la mention « et, le cas échéant » devrait se comprendre en une obligation de rédiger un procès-verbal par acte d’enquête ; et que l’Administration pourrait compléter ses actes d’enquête d’un rapport venant s’ajouter, et non se substituer, aux procès-verbaux. 

La DGCCRF a donc soutenu ici que l’article L.450-2 devait être lu comme lui donnant le droit de rédiger un procès-verbal OU un rapport, soit une toute autre version de celle qu’elle avance dans mon affaire où elle prétend qu’elle peut licitement n’avoir rédigé aucun écrit lors de l’accomplissement de ses actes d’enquête.

En réalité, « et, le cas échéant », ne devrait pas être compris comme imposant à l’enquêteur d’asseoir les rapports sur des procès-verbaux. Cette mesure serait absurde car elle obligerait à tout formaliser. L’enquêteur serait libre de décider de l’outil en fonction de l’objet de son enquête.

La DIRECCTE cite l’article L470-5 du code de commerce qui ajoute que : « Il [le ministre chargé de l’économie ou son représentant] peut également produire les procès-verbaux et les rapports d’enquête ». Ainsi, les enquêteurs pourraient choisir la forme du rapport ou du procès-verbal. »

« L’Administration affirme que le choix formel entre procès-verbal et rapport serait sans incidence pour l’appelante, se demandant quelle aurait été la différence, pour ce qui concerne l’appelante, entre l’établissement de procès-verbaux anonymes, dont on sait qu’ils sont acceptés par les juridictions, et les rapports qui ont été soumis au Juge des libertés et de la détention”.

L’administration a aussi expliqué que le procès- verbal était plus adapté que le rapport pour l’établissement de la preuve. Elle a justifié le choix de son support par l’objectif visé par l’enquête préliminaire d’espèce :

L’objectif était de convaincre le magistrat de la nécessité objective de procéder à une perquisition pour tenter d’obtenir des preuves et non d’apporter la preuve de pratiques prohibées.

La Cour d’appel a dit :

« En l’espèce, le fait de produire des rapports contenant des déclarations anonymes ne rend pas la procédure irrégulière. Il y a lieu que ces procès-verbaux soient étayés par d’autres éléments de la requête, que dans le cas précis, des rapports d’enquête sont joints et corroborent la publication de lettres ouvertes de l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ANIA), la FNSEA et COOP de France du 11 juin 2014 et de la lettre de l’ILEC du 2 juin 2014, que l’ensemble de ces éléments a permis au juge d’analyser ces indices et à partir de ceux-ci de délivrer l’autorisation de visite et de saisie. »

« Les documents versés à l’appui de la requête sont constitués de déclarations faites aux enquêteurs par les fournisseurs et synthétisées dans les rapports de l’Administration. Comme il a été indiqué précédemment, ils viennent corroborer les lettres ouvertes publiées par les fédérations de fournisseurs. Les éléments d’enquête qui pourraient avoir pour effet de révéler l’identité des fournisseurs n’ont pas vocation à figurer dans le dossier de la procédure, et ce pour préserver leur anonymat (des risques de représailles notamment économiques pouvant être encourus). »

« Si l’ensemble de procès-verbal ne correspond pas à une procédure équitable, au sens de l’article 6§1 de la CESDH, le fait que la requête soit étayée par d’autres éléments laissant apparaître des indices et qui permettent au juge de motiver son autorisation rend la procédure régulière. »

Dans une décision du 28 juin 2017 ( Pourvoi n° 16-81.414), la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cette ordonnance en jugeant que l’article L.450-2 ne visait pas les déclarations anonymes et que celles-ci pouvaient être licitement recueillies par d’autres moyens à condition que ceux-ci soient signés de l’enquêteur et que ces déclarations soient étayées par d’autres éléments :

« Attendu qu’en l’état de ces énonciations et dès lors que, d’une part, toute contestation sur les éléments de l’enquête relève du contentieux au fond, d’autre part, le juge peut faire état de déclarations anonymes, dont l’article 450-2 du code de commerce n’impose pas qu’elles soient consignées dans un procès-verbal, dans la mesure où elles lui sont soumises au moyen de documents établis signés par les agents de l’administration permettant d’en apprécier la teneur et qu’elles sont corroborées par d’autres éléments d’information. »

« Attendu que, pour rejeter la demande d’annulation de l’ordonnance en raison du caractère incomplet du dossier présenté par l’administration, le premier président relève que les documents versés à l’appui de la requête qui contenaient les déclarations faites aux enquêteurs étaient synthétisés dans les rapports de l’administration et corroboraient les lettres ouvertes publiées par les fédérations de fournisseurs et que l’anonymat des fournisseurs devait être préservé en raison des risques de représailles, notamment économiques, pouvant être encourus ; »

Il ressort de ces décisions qu’elles ont tenu compte des circonstances particulières de l’espèce qui imposaient le recueil de témoignages anonymes et ont estimé qu’en l’occurrence, des rapports, pour peu qu’ils soient signés de l’enquêteur, pouvaient constituer un moyen de collecte se substituant licitement aux procès-verbaux prévus à l’article L.450-2.

En cantonnant explicitement sa décision au cas particulier de la collecte de témoignages anonymes, la Cour de cassation a confirmé les dispositions de l’article L 450-2 du code de commerce dans le cas général du recueil de déclarations non anonymes.

La position de la Cour de cassation se comprend dans la mesure où l’anonymat de la personne interrogée impliquait nécessairement que le moyen de collecte de ses déclarations ne soit signé que de l’enquêteur ce qui suffisait à rendre un rapport parfaitement substituable à un procès-verbal anonyme. Tel n’aurait pas été le cas en l’absence d’anonymat puisqu’ au moment des investigations l’article R. 450-1 du Code de commerce précisait que :

Les procès-verbaux prévus à l’article L. 450-2 énoncent la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ils sont signés d’un agent mentionné à l’article L. 450-1 et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal

La haute juridiction a logiquement exclu en toute hypothèse la licéité d’un recueil de déclarations non signé par l’enquêteur qui rendrait celles-ci invérifiables et de plus fort le cas farfelu qui nous est soumis d’une audition totalement informelle.

Dans l’affaire qui nous intéresse il n’est nul question d’anonymat et un procès-verbal relatant les déclarations faites par Madame LANGLAIS, la directrice des affaires juridique d’Euronext, lors de son l’audition en date du 20 février 2009 existe nécessairement.

Le Ministre va pourtant jusqu’à soutenir qu’il n’y aurait même pas eu le moindre recueil écrit de ce témoignage.

Ceci suffirait déjà à rendre l’enquête nulle.

Dans le cas d’espèce ce recueil formel des déclarations de Madame LANGLAIS apparaissait d’autant plus impérieux que l’on doit comprendre qu’elles auraient inversé le cours de l’enquête en infirmant les constatations figurant dans le procès-verbal du 24 novembre 2008.

On doit aussi comprendre que ces déclarations auraient été corroborées par les éléments remis à l’enquêteur par Madame LANGLAIS le 20 mars 2009. Or là encore, et toujours à croire le Ministre, la collecte de ces documents n’auraient donné lieu à la rédaction d’aucun procès-verbal et leur analyse n’aurait donné lieu à la rédaction d’aucun écrit.

En résumé, il n’existerait AUCUN support licite de recueil des éléments ayant amené l’enquêteur à remettre en cause les constats contenus dans le procès-verbal du 24 novembre 2008 et revêtant force probante jusqu’à preuve contraire.

Les conclusions d’enquête du Ministre n’ont donc pas le moindre fondement légal et ont été « sorties de son chapeau ».

Surtout l’affaire susvisée concernait une enquête lourde effectuée sous contrôle d’un juge. Or l’enquête menée sur les pratiques tarifaires de la société Euronext l’a été dans le cadre des dispositions figurant à l’article L450-3 du Code de commerce relatives aux enquêtes dites « simples ».

Ce type d’enquête rend encore plus essentiel le respect du formalisme prévu par le code de commerce.

Ceci a notamment été clairement expliqué par Madame Marie-Dominique Hagelsteen, éminente Conseillère d’Etat, alors Présidente du Conseil de la concurrence, lors d’une intervention à l’Ecole Nationale de la Magistrature en date du 7 octobre 2003 :

« Le Conseil de la concurrence est donc tenu de veiller au respect de l’obligation de loyauté qui doit présider à la recherche de la preuve. Le contrôle du Conseil (comme des juridictions) est rendu possible par l’obligation qui est faite aux enquêteurs de dresser des procès-verbaux d’audition et de communication de pièces. L’étendue de ce contrôle varie selon que l’enquête se déroule dans le cadre de l’article L. 450-3 ou de l’article L. 450-4 du code de commerce.

  1. Les procès-verbaux, moyen permettant le contrôle du respect de l’obligation de loyauté

Aux termes de l’article L. 450-2, les enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux. Ces derniers permettent non seulement de consigner par écrit l’ensemble des opérations réalisées par les enquêteurs (transcription des déclarations des personnes entendues, description des démarches effectuées au sein de l’entreprise ou des remises de documents) mais encore de s’assurer, par la vérification des mentions qui y figurent, du respect des garanties accordées à la défense : le procès-verbal d’audition doit permettre de contrôler que les preuves n’ont pas été obtenues grâce à des manœuvres déloyales.

Les informations consignées dans le procès-verbal doivent par conséquent être suffisamment précises afin de pouvoir déterminer si les conditions dans lesquelles les personnes ont été entendues et ont, le cas échéant, remis des documents sont conformes à l’obligation de loyauté.

2) L’obligation de loyauté dans le cadre de l’enquête administrative dite simple

Le contrôle du respect de l’obligation de loyauté dans le cadre des enquêtes « simples » s’impose d’autant plus que l’enquête se déroule hors de tout contrôle judiciaire préalable. Le principe de loyauté s’exprime ici dans son intégralité, sous la double forme de l’obligation d’information des personnes entendues et du rejet des preuves obtenues par des procédés déloyaux.

Enfin, j’ai récemment découvert que la déloyauté du Ministre à mon égard n’avait pas de limite et que la DGCCRF s’était discrètement mais explicitement opposée à la demande de l’ADLC de mon dossier d’enquête. Dossier que le Ministre aurait déjà dû transmettre à cette Autorité à la fin des investigations à l’été ou à l’automne 2009…

Qui peut encore croire avec cela que ce dossier ne contient rien d’autre que les éléments en ma possession et versés aux débats sous la contrainte (après avoir dû reconnaitre l’existence de l’enquête en cause d’appel) par le Ministre depuis février 2011 ?

Je vous communique mes récents échanges avec l’ADLC et vous laisse le soin de les exploiter.

Je vous remercie
Cordialement
Sébastien ROBERT

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3 commentaires

  1. L'oeil de Charly le juriste, le

    Je résume cette affaires dont les méandres ne doivent pas occulter la problématique juridique à laquelle elle donne lieu et qui, de mon point de vue, est limpide :

    En mai 2016, le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoi du ministre de l’économie et des finances contre un jugement de décembre 2013 l’enjoignant à communiquer certains documents.

    L’affaire a donc été renvoyée devant le tribunal administratif pour exécution et a donné lieu à un nouveau jugement ayant prononcé une astreinte contre le ministre au mois de juin 2016.

    Premier cas de figure : les documents n’ont pas été produits et le jugement n’est donc pas exécuté.

    Second cas de figure qui semble être celui du cas d’espèce ; Des documents de substitution ont été produits à la place de ceux visés dans le dispositif du jugement à exécuter. Là encore l’exécution du jugement demeure en souffrance car une substitution de documents vaut à l’évidence substitution de dispositif (ou violation de la chose jugée).

    Or dans un jugement de janvier 2017, le tribunal administratif de Paris a regardé la production de ces documents de substitution comme valant exécution du jugement de décembre 2013 et n’a pas liquidé l’astreinte.

    Ceci ne peut que surprendre au regard de la jurisprudence de la CEDH qui a eu l’occasion d’affirmer que le droit d’accès à un tribunal « serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un État contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie.

    La CEDH a précisé que ce droit à l’exécution des décisions de justice est consacré quelle que soit la nature de la créance. Il peut s’agir d’une créance de somme d’argent ou d’une obligation de faire ou de livrer comme c’est le cas en l’espèce.

    Selon moi et sauf à ce que les documents de substitution ne démontrent une incapacité matérielle à produire les documents mais aussi que cette incapacité est née après le rejet du pourvoi du ministre en mai 2016, le Conseil d’Etat ne validera pas le jugement de janvier 2017 ayant remis en cause le dispositif du jugement de décembre 2013 dont l’exécution était demandée.

    Si tel n’était pas le cas, cette affaire mériterait d’être portée devant la CEDH avec, selon moi, de sérieuses chances de succès.

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