Pour mieux apprécier les performances et failles de la justice face aux tricheurs de la finance, un panel d’experts comparait les sanctions encourues pour un délit d’initié en France, aux Etats-Unis et en Grande Bretagne, lors du colloque de la Commission des sanctions de l’AMF le 3 octobre 2013. Bilan : les initiés sont moins punis en France. (article cité en référence sur LesEhos.fr )
Hervé Synvet, Stéphane de Navacelle, Bruno Gizard, Matthew Nunan et Eric Dezeuze, cinq experts comparent la punition des délits d’initiés lors du 6ème colloque de la Commission des sanctions de l’AMF. (photo © GPouzin)
Pour donner un sens concret à la comparaison des sanctions boursières, Bruno Gizard, membre de la Commission des sanctions de l’AMF qui animait ce panel, présente un cas typique de fraude et interroge les experts « Que se passe-t-il selon que les titres soient cotés à Paris, Londres ou New York ? ».
Pouvoirs d’enquête comparés
Aux Etats-Unis, « depuis la US securities law de 1934, il y a d’un côté la SEC (Securities and Exchange Commission) et pour les délits plus grave le DOJ (department of justice), explique l’avocat Stéphane de Navacelle. Dans le cas d’une personne « subject of a public trust », comme un avocat, les deux interviennent. Les pouvoirs des enquêteurs sont très étendus, d’autant que le Vème amendement qui permet de garder le silence, ne s’applique pas avec la SEC ». En Grande Bretagne, la Financial Conduct Authority (FCA) cumule un pouvoir d’investigation administratif et pénal. Le suspect n’a pas non plus le droit de garder le silence pour sa défense.
En France, les auteurs d’un délit boursier s’exposent aussi à des poursuites pénales et de l’Autorité des marchés financiers (AMF) mais le pouvoir d’enquête de cette dernière est moins étendu. « L’AMF a un pouvoir d’enquête mais pas de pouvoir coercitif, rappelle Eric Dezeuze, conseiller du cabinet Braudin Prat enseignant le droit à l’université Paris V. L’AMF a un pouvoir d’accès aux locaux professionnels et de visite, mais pas de perquisition, même si cette dernière peut être accordée par une autorité judiciaire. Dans le cas d’un avocat auxiliaire de justice, celui-ci peut aussi opposer le secret professionnel, dans la limite de l’article A56-1 du Code de procédure pénale permettant l’accès aux documents couverts par le secret avec l’autorisation du juge des libertés L’enquêteur pénal n’a quasiment aucune limite dans le cadre du Code de procédure pénale, y compris l’audition et la garde à vue. »
Le pouvoir des enquêteurs de l’AMF est cependant renforcé par la Loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 qui leur permet d’avoir accès aux données des opérateurs téléphoniques et d’obtenir tous les documents qu’ils demandent aux personnes et sociétés concernées, sous peine de délit d’entrave.
Transaction, settlement et autres « compositions administrative » ?
Une fois l’enquête terminée, la procédure judiciaire peut être longue et coûteuse entre l’accusation et la condamnation ou la relaxe des suspects. Des dispositifs de « transaction » sont souvent possibles.
En France, la possibilité de transaction avec l’AMF existe depuis 2010 sous le terme de « composition administrative », mais elle n’est pas possible en cas de délit d’initié. « Le paradoxe est qu’il existe au pénal une possibilité de reconnaissance préalable de culpabilité par laquelle l’accusé accepter de plaider coupable à condition de conclure un accord sur la peine réclamée par le parquet », observe Eric Dezeuze.
En Grande Bretagne, une fois l’enquête de la FCA terminée, ses conclusions sont présentées aux mis en cause en leur indiquant les poursuites judiciaires envisagées et l’amende qui sera requise. Si le suspect souhaite faire une transaction, le montant d’amende annoncé est réduit de 30% maximum selon le stade de la procédure auquel il demande à transiger, pour tenir compte du temps qu’il fait économiser au système judiciaire.
Aux Etats-Unis, la transaction est aussi possible sous la forme du « neither admit, nor deny » (ni reconnaître ni contester). La SEC la propose presque systématiquement. Mais de nombreuses transactions entre la SEC et des suspects ont été contestées par la justice elle-même, au motif que les accusés s’en tiraient souvent un peu facilement en payant une amende sans reconnaissance de culpabilité. Du coup la SEC propose maintenant des arrangements (settlements) avec une amende sans procès, mais comportant tout de même une reconnaissance de faute, comme dans le cas des manipulations boursières de JP Morgan dans l’affaire de la « baleine de Londres » où la banque a accepté de payer 800 millions de dollars d’amende en admettant avoir mal agit.
Peines de prison ferme aux Etats-Unis
En France, même si des peines de prison existent pour les délits boursiers, notamment le délit d’initié, il n’y a quasiment aucun risque pour les tricheurs de se retrouver derrière les barreaux : seules deux condamnations ont été prononcées en trente ans. Le risque reste surtout financier. Les nouveaux plafonds d’amende sont très élevés, pouvant aller jusqu’à 100 millions d’euros ou un multiple du gain illicite. « Mais les précédents plafonds n’ont jamais été atteints, observe Eric Dezeuze. Il y a aussi en général moins de sévérité pour le recel que pour l’utilisation directe de l’information privilégiée ». Le calibrage des sanctions financières doit être amélioré avec des critères clairs, comme le recommande la Commission des sanctions elle-même dans son rapport présenté le 3 octobre 2013.
En Grande Bretagne, l’amende était fixée jusqu’en 2006 au montant considéré comme approprié, sans autre justification sur les critères aboutissant à son montant. « Depuis, les critères de sanction sont fixés selon une méthode plus scientifique, liée à la valeur du profit réalisé ou à la position prise, avec ensuite un multiple qui permet d’arriver au montant que l’on estime approprié, mais d’une façon plus argumentée » résume Matthew Nunan, chef de service à la FCA. Aujourd’hui, l’amende varie la plus souvent entre 1 et 4 fois le profit illicite, avec une moyenne autour de deux fois, en plus du profit illicite lui-même qui doit être remboursé. Cette amende visant le délit d’initié lui-même, indépendamment du rôle de ses responsables, une personne ayant transmis l’information pourrait être condamnée sur la base d’un profit réalisé par le bénéficiaire de la fuite.
Des peines de prisons sont prévues pour les délits d’initié en Grande Bretagne, pouvant aller jusqu’à 7 ans par opération frauduleuse, que les juges pourraient cumuler en présence de plusieurs transactions sur un même délit d’initié. En pratique, « la peine la plus lourde jamais infligée a été de 4 ans et demi de prison pour un initié travaillant dans une banque d’affaires qui avait réalisé 2 millions de livres sterling de gains en réalisant 30 délits d’initiés en dix ans par des transactions de son épouse, qui n’a pas fait de prison » explique Matthew Nunan.
Aux Etats-Unis, les transactions se font généralement autour de trois fois l’avantage illicite, mais il y a une lassitude des autorités et les condamnations à des peines de prison sont de plus en plus sévères. Selon une récente étude du Wall Street Journal, les personnes condamnées pour délits d’initiés dans l’état de New York ont écopé d’une sentence médiane de 30 mois de prison en 2011 et 2012, alors que la sentence médiane était de 18 mois durant la décennie 2000 et de 11,5 mois entre 1993 et 1999.
La peine maximale est de 20 ans de prison pour un délit d’initié. En ajoutant la fraude aux correspondances (mail fraud, wire fraud), assez systématique car il y a généralement eu un faux à un moment ou un autre, les coupables peuvent prendre 20 ou 30 ans en plus. « Aux Etats-Unis, il y a un risque réel d’aller en prison, alors que chez nous c’est totalement théorique, observe Hervé Synvet, professeur de droit privé et criminel à l’université Panthéon-Assas. Avec deux cas seulement en trente ans c’est parfaitement négligeable. Chez nous c’est une question d’argent, mais les peines encourues ne sont pas cohérentes. » Il est vrai que l’AMF peut infliger des amendes jusqu’à cent fois plus élevées que celles du tribunal correctionnel, alors que les possibilités de condamnation par ce dernier devraient être les plus lourdes. Un contexte qui favorise la relative impunité des fraudes boursières et financières dans l’Hexagone.
